法务经纪人专委会
LEGAL BROKERS COMMITTEE

实操范本 | 有关工伤类法律实务解析

第三章 工伤类

第一节 属于工伤的情形

一、根据《工伤保险条例》规定,职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
  1.在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
  2.工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
  3.在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的,如因履行工作职责,被他人殴打,或在工地被其他单位塔吊意外撞击等。
  4.患职业病的;
  5.因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
  6.在上下班途中,受到非本人主要责任(包括无责、次责、同等责任)的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;
  7.法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
二、根据《工伤保险条例》规定,职工有下列情形之一的,视同工伤(即也应当认定为工伤):
  1.在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;
2.在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
  3.职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。
  职工有上述第1项、第2项情形的,按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤全部工伤保险待遇;职工有上述第3项情形的,按照《工伤保险条例》的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
三、根据《工伤保险条例》规定,职工虽符合上述规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:
  1.故意犯罪的;
  2.醉酒或者吸毒的;
3.自残或者自杀的。
四、受伤人员需与用人单位存在劳动关系,或者系经包工头、挂靠其他单位经营的个人聘用从事相关事务,否则不属于工伤职工范围。如果不属于工伤职工范围,则不属于工伤。
(一)须是中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所、个体工商户等具备用工主体资格的单位或组织的职工,即一般需存在劳动关系。
(二)个人之间形成雇佣关系,或者与上述具有用工主体资格的单位或组织形成劳务合同关系的人员(非劳动关系,如临时搬运工、享受养老保险待遇的退休返聘人员、外包财会人员等),不属于工伤职工范围。
具有下列情形之一的,该职工与用工单位或被挂靠单位虽无劳动关系,仍可申请认定工伤,并由具备用工主体资格的用工单位或被挂靠单位承担工伤保险责任:
1.用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人(如建筑施工、矿山企业等用人单位将工程、业务或经营权发包给包工头),该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的;
2.个人挂靠其他单位对外经营(如货车车主挂靠运输公司从事营运业务),该个人聘用的人员因工伤亡的。

第二节 是否参加工伤保险的区别

通常所说的工伤赔偿在法律上称之为工伤保险待遇,之所以称之为工伤保险待遇,系因上述单位依法应参加工伤保险,为职工缴纳工伤保险费,职工发生工伤事故的,依法可享受工伤保险待遇。
用人(工)单位为工伤职工缴纳工伤保险费、参加工伤保险的,职工发生工伤事故后,部分工伤保险待遇费用从工伤保险基金支付,部分由用人(工)单位承担(从工伤保险基金支付的具体项目、用人单位承担的具体项目,详见第三节内容)。
用人(工)单位未为工伤职工缴纳工伤保险费、未参加工伤保险的,职工发生工伤事故后,工伤保险待遇费用全部由用人(工)单位承担。

第三节 工伤保险待遇项目(即工伤赔偿项目)

法务经纪人应大概了解工伤包含哪些赔偿项目,每个项目的大概计算方式。需注意的是,工伤赔偿不划分责任,无论工伤职工是否有过错,都全赔。
一、职工受伤但未死亡的,工伤保险待遇项目包括:
1.医疗费
参加工伤保险的,治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付。
2.康复费
参加工伤保险的,工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用,符合规定的,从工伤保险基金支付。
3.住院生活补助费、交通费、食宿费
参加工伤保险的,职工住院治疗工伤的伙食补助费,以及经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。该住院伙食补助费、交通费与伤害类案件相同,但标准有所不同,因金额不大,可参照伤害类案件。
4.辅助器具费
参加工伤保险的,工伤职工因日常生活或者就业需要,经劳动能力鉴定委员会确认,可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具,所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
5.停工留薪期工资
职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期工资类似于伤害类案件的误工费,故工伤类案件无误工费赔偿项目。
停工留薪期一般不超过12个月,现国家尚未公布统一的停工留薪期标准,有些地区根据伤情规定有对应、具体的停工留薪期标准,如重庆劳动保障部门引发有《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录(试行)》,可根据伤情进行对应。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。
如果停工留薪期未届满,具备伤残评定条件的,可进行伤残评定(即劳动能力鉴定),评定伤残等级后,一般停发停工留薪期工资。
6.护理费
护理费包括停工留薪期间的护理费和伤残等级评定后的生活护理费。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责或承担护理费。
工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。劳动能力鉴定委员确认需要生活护理的,会明确生活护理依赖程度,即完全护理依赖、大部分护理依赖或者部分护理依赖。生活护理费按照完全护理依赖、大部分护理依赖或者部分护理依赖3个不同护理依赖程度,分别按照统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%计算。
7.一次性伤残补助金
参加工伤保险的,一次性伤残补助金按伤残等级从工伤保险基金支付,其中一级伤残为27个月的本人工资,二级伤残为25个月的本人工资,三级伤残为23个月的本人工资,四级伤残为21个月的本人工资;五级伤残为18个月的本人工资,六级伤残为16个月的本人工资;七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额。
8.伤残津贴
并非所有工伤职工均享有伤残津贴。工伤职工伤残被鉴定为七级至十级的,无伤残津贴;工伤职工伤残被鉴定为一级至四级的,有伤残津贴;工伤职工伤残被鉴定为五级或级的,是否享有伤残津贴,需视情况而定。
参加工伤保险职工伤残被鉴定为一级至四级的,从工伤保险基金按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额
参加工伤保险职工伤残被鉴定为五级、六级的,需视以下具体情况而定:
①如果保留与用人单位的劳动关系,用人单位安排适当工作的,由用人单位支付劳动报酬,无伤残津贴。
②如果保留与用人单位的劳动关系,但用人单位难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。
③如果工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的,无伤残津贴,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
9.一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金
根据《工伤保险条例》规定,一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。所以,针对该两项工伤保险待遇项目,不同地区规定不同。法务经纪人在处理工伤类事务时,应注意查询当地规定。
以重庆地区为例,《重庆市工伤保险实施办法》规定,参加工伤保险的,五至十级工伤职工本人与用人单位劳动关系解除或终止的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金,计发标准如下:
一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数,按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。
一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数,按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时,工伤职工距法定退休年龄10年以上(含10年)的,一次性伤残就业补助金按全额支付;距法定退休年龄9年以上(含9年)不足10年的,按90%支付;以此类推,每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的,按全额的10%支付;达到法定退休年龄的工伤职工,不计发一次性伤残就业补助金。
因一次性伤残就业补助金和伤残津贴均系基于职工因受工伤导致劳动能力丧失或降低而支付的费用,性质相同,伤残等级为一级至四级的的工伤职工因按照《工伤保险条例》规定享有伤残津贴,故一般不再享有一次性伤残就业补助金。
二、职工因工死亡的,其近亲属应享受的工伤保险待遇项目包括:
1.丧葬补助金
丧葬补助金为6个月的统筹地区(本地)上年度职工月平均工资;
2.供养亲属抚恤金
供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。各供养亲属的每月抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的每月工资金额。
3.一次性工亡补助金
一次性工亡补助金标准全国统一,为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍
伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的,其近亲属享受上述第1项、第2项(若有需供养的亲属)、第3项工伤保险待遇。
一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的,其近亲属可以享受上述第1项、第2项工伤保险待遇;五级至十级伤残职工在停工留薪期满后死亡的,不能享受上述第1项、第2项(若有需供养的亲属)、第3项工伤保险待遇,只能由工伤保险基金或用人单位按照伤残等级支付相应的工伤保险待遇。
三、关于工伤保险待遇按月支付和一次性支付问题
对于上述工伤保险待遇项目,有部分项目系按月支付相关费用。但很多地区允许一次性支付工伤保险待遇,可不按月支付。不同地区对一次性支付工伤保险待遇的条件、计算方式有所不同,法务经纪人在处理该类工伤类事务时,可查询当地规定。以重庆地区为例,重庆市人力资源和社会保障局发布并自2011年7月1日起执行的《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》(渝人社办〔2011〕184号)规定,下列人员可选择一次性支付工伤保险待遇:
1.未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的;
2.已参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤,其受到事故伤害或诊断为职业病时工伤职工和其供养亲属户籍不在本市的。
并规定,一次性支付工伤保险待遇标准及支付渠道为:
1.一至四级伤残津贴:以工伤职工与用人单位解除劳动关系时应按月领取的伤残津贴为基数计发20年,但需扣除已领取伤残津贴月份;50周岁以上的,年龄每增加1周岁减发1年,但最低不少于10年。
2.生活护理费:以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年,但需扣除已领取生活护理费的月份;50周岁以上的,年龄每增加1周岁减发1年,但最低不少于10年。
3.一次性工伤医疗补助金:以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发,一级20个月,二级18个月,三级16个月,四级14个月,五级12个月,六级10个月,七级8个月,八级6个月,九级4个月,十级2个月。
4.一至四级辅助器具配置费:以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日我市规定的配置辅助器具费用限额标准和使用年限计发20年,已配置辅助器具的,需扣除已配置年限;50周岁以上的,年龄每增加1周岁减去1年,但最低不少于10年。
5.一次性支付供养亲属抚恤金:未满18周岁,且未完全丧失劳动能力的遗属,以18周岁作为失去供养条件,以应按月发给的供养亲属抚恤金为标准计发;其他遗属以应按月发给的供养亲属抚恤金计发20年,但需扣除已领取供养亲属抚恤金的月份,50周岁以上的,年龄每增加1周岁减发1年,但最低不少于10年,70周岁以上的按5年计发。
6.五至十级一次性伤残就业补助金:按照《重庆市工伤保险实施办法》规定标准执行。
上述工伤保险待遇项目,参加了工伤保险的人员,第1-5项由工伤保险基金支付,第6项待遇由用人单位支付;未参加工伤保险的人员,第1-6项待遇均由用人单位支付。
其他工伤保险待遇项目,可在一次性支付上述项目时要求一并支付。

第四节 双赔

在工伤类案件中,以下三种情形比较特殊,既属本章的工伤类案件,也属第一章、第二章的伤害类案件,属第三人侵权类工伤:
1.在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。
2.在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故的。
3.在上下班途中,受到城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。
在上述三类案件中,工伤职工或近亲属可同时向用人(工)单位主张工伤类赔偿、向侵权人主张伤害类赔偿,即“双赔”,但医疗费除外。工伤职工可在主张工伤保险待遇时主张医疗费,也可在伤害类案件中主张医疗费,但不能在两类案件中均主张;在主张工伤保险待遇时主张医疗费的,工伤保险基金或用人单位可向第三人追偿,即医疗费的最终承担者系伤害类案件中的侵权第三人。

第五节 工伤类案件伤亡职工或近亲属争议处理程序

工伤类案件,存在争议的,按以下先后程序处理,法务经纪人应大概了解处理程序。
第一步 工伤认定
   1.在法定期限内申请工伤认定
职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病,所在单位一般应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向社会保险行政部门提出工伤认定申请。
用人单位未按上述规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地社会保险行政部门提出工伤认定申请。
2.作出是否工伤的认定
社会保险行政部门在法定期限内(受理后最多60日;事实清楚、权利义务明确的为15日;需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据而中止的,中止期间不计入该期限。)作出认定工伤或不予认定工伤的决定。
3.提起行政复议或行政诉讼
职工或近亲属如果不服不予认定工伤决定,或者用人单位如果不服认定工伤决定,均可在收到决定书后60日内申请行政复议或6个月内不经行政复议而直接提起行政诉讼,复议被申请人或行政诉讼被告人为作出决定的社会保险行政部门。
复议申请人不服复议决定的,可在收到复议决定书后15日内提起行政诉讼。
行政诉讼原告或社会保险行政部门不服一审行政判决的,可在收到判决书后15日内提出上诉。
行政复议机关一般应当自受理复议申请之日起60日内作出行政复议决定;行政诉讼一审案件一般应在立案之日起6个月内作出作出判决,适用简易程序的,应当在45日内审结;行政诉讼二审一般应当在收到上诉状之日起3个月内作出终审判决。
4.劳动关系确认(劳动仲裁、诉讼)
在工伤认定审查期间,可能存在需确认双方存在或不存在劳动关系的情况,在此情况下,社会保险行政部门一般会中止(即暂停)工伤认定程序,由双方就是否存在劳动关系先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁(即仲裁前置)。
劳动争议仲裁委员会应当在收到仲裁申请之日起5日内作出是否受理的决定,不予受理或逾期未作出是否受理决定的,申请人可就争议事项向人民法院提起诉讼。
劳动争议仲裁委员受理仲裁申请的,应当自受理之日起45日内(经批准可最多延长15日)作出仲裁裁决。逾期未作出仲裁裁决的,当事人就争议事项向人民法院提起诉讼。在法定期限内作出仲裁裁决,一方当事人不服该裁决的,可在收到仲裁裁决书后15日内向人民法院提起诉讼。
一方当事人仍不服人民法院一审判决的,可在收到判决书后15日内提出上诉。一审审理期限一般普通程序为6个月,经批准可延长3个月;简易程序为3个月,经双方当事人同意并经批准,可最多再延长3个月。
双方存在或不存在劳动关系的仲裁裁决书或判决书生效后,社会保险行政部门恢复工伤认定程序。
第二步 劳动能力鉴定
1.申请劳动能力初次鉴定
认定工伤后,应及时向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定(初次鉴定)。
2.申请再次鉴定
一方对初次鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内上一级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。
第三步 就工伤保险待遇支付问题申请劳动仲裁或提起民事诉讼。
1.申请劳动仲裁
职工或近亲属应在收到劳动能力鉴定结论通知后,应当先在一年内向劳动争议仲裁委员会就工伤保险待遇支付申请劳动仲裁(即仲裁前置)。
2.提起民事诉讼
劳动争议仲裁委员会逾期未受理或逾期未作出仲裁裁决或一方对仲裁裁决或一审判决部分不服的处理程序及各程序审理期限同上述第一步第4项“劳动关系确认(劳动仲裁、诉讼)”部分相同,不再赘述。
第四步 强制执行
上述第三步的仲裁裁决或判决生效后,如果对方不履行裁决或判决的,可向人民法院申请强制执行,何时可执行到位取决于对方是否有可被执行的财产和处置被执行人财产的效率,该项程序难以确定执行期限和执行结果。
综上,工伤类案件,程序较多,期限较长,也因此用人单位滥用诉权较多,以达到故意拖延或迫使工伤职工接受和解的目的。

第六节   法务经纪人需了解的案件情况

在从事本章节法务经纪事务时,应尽量向当事人了解案件事实,重点方向为以下几点:
1.职工在用人(工)单位处务工的基本情况,包括起始时间、工作内容、工资标准、是否发放过工资及发放形式等。
2.工伤事件发生的时间、地点、原因、经过。
3.涉及第三人侵权的,需了解有关机关是否作出处理,如是否作出交通事故认定书、涉嫌违法犯罪的是否立案或做笔录等。
4.双方当事人基本信息,包括职工年龄、性别、是否有社保及社保类型、用人(工)单位名称和注册地等。
5.职工伤亡及治疗情况,包括受伤情况、住院情况、医疗费垫付情况等。
6.职工死亡的,还需了解供养亲属的情况。
7.是否参加工伤保险。
8.双方争议及处理情况。

第七节 职工或近亲属诉讼需准备的材料

职工受伤未死亡的,职工一般需要准备以下材料:
1.证明与用人单位存在劳动关系或受承包建设工程、矿山等业务的个人(包工头、承包经营人)聘用材料,如劳动合同、发放工资银行流水、聊天记录、钉钉打卡记录、证人证言等。
2.证明系因工受伤的材料,如证人证言、报警回执、监控视频等;涉及第三人侵权的,需有有关机关作出处理的材料,如交通事故认定书、立案通知书、询问笔录等。
3.职工身份证或户口簿。
4.病历资料。
5.医疗费及其他费用票据。
6.本人工资标准的证明材料(如工资流水等)。
7.其他有关材料。
职工工亡的,职工近亲属一般需要准备以下材料:
1.证明与用人单位存在劳动关系或受承包建设工程、矿山等业务的个人(包工头、承包经营人)聘用材料,如劳动合同、发放工资银行流水、聊天记录、钉钉打卡记录、证人证言等。
2.证明系因工死亡的材料,如证人证言、报警回执、监控视频等。
3.职工身份证或户口簿。
4.病历资料或医学死亡证明书、火化证等。
5.职工工资标准的证明材料(如工资流水等)。
6.供养亲属与职工关系证明材料及供养亲属身份证或户口簿。
7.其他有关材料。